1. 기본 원리
재개발 사업에서는 1+1 분양신청을 마치고, 완성된 새 아파트를 1채씩 나눠가질 계획으로 종전 부동산을 공동명의로 해두는 경우가 있습니다. 그런데 아파트가 완성되면, 각 1채를 각자의 명의로 등기하지 못하고, 2채 아파트가 각각 공동명의로 등기됩니다. 즉, [A, B 공동명의]인 부동산으로 1+1 분양신청을 한 결과, [84㎡도 A, B 공동명의], [59㎡도 A, B 공동명의]로 등기됩니다. 그러면 [84㎡를 A 단독명의], [59㎡를 B 단독명의]로 하기 위하여, A와 B가 각 50%의 지분을 교환하게 됩니다. 이때 A와 B는 금전 외의 재산권을 상호 이전할 것을 약정하고 있는 바, 교환계약을 하고 있는 것입니다. 이때 양도소득세가 나올 수 있다는 걸 잘 알지 못하십니다.
양도소득세가 과세되는 “자산의 양도”란, 매도 등으로 인하여 자산이 유상으로 이전되는 것을 말하고, 교환도 그 중 하나입니다. 교환이란 금전 대신에 현물로서 대가를 받는 것일 뿐 유상성이 인정되기 때문입니다. 교환시 쌍방이 등가의 물건을 주고받아 아무도 이익이 없다고 생각할 수 있지만, 틀린 생각입니다. 마치 아파트를 팔고 같은 가치의 현금을 받았으니 세금이 없다고 생각하는 것과 같이 잘못된 생각입니다. 누구라도 [교환 시점에 얻는 물건가액]이 [최초 취득시점에 얻은 물건가액]보다 높으면 양도차익이 있는 것입니다.
이 경우 A와 B는 둘 다 2주택자이기 때문에 타인에게 양도하는 때와 같이 ① 12억까지 비과세를 적용받지 못하고, ② 장기보유특별공제를 적용받지 못하고, ③ 세율에 20%p (3주택자 30%p)가 가산됩니다.
재산-60(2009.01.07)
양도소득세가 과세되는 “자산의 양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하는 것이며, 교환의 경우 교환약정에 따른 교환대상 토지전부에 대하여 양도소득세가 과세되는 것입니다. 또한, 교환으로 양도하는 부동산의 실지 양도가액이 「소득세법 시행령」 제176조의2 제1항의 규정에 해당하여 실지거래가액으로 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 「소득세법」 제114조 제7항의 규정에 의하여 매매사례가액, 감정가액, 환산가액 또는 기준시가 등에 의하는 것입니다.
재일46014-729(1997.03.27)
소득세법 제88조의 규정에 의하여 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도·교환·법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하는 것입니다. 그러나, 직계존비속간에 부동산을 양도하는 경우에는 양도자가 그 재산의 가액을 직계존비속간에 증여한 것으로 추정하여 증여세가 과세되는 것이나, 부동산을 서로 교환하는 경우에는 상속세 및 증여세법 제44조 제3항 제5호 같은법 시행령 제33조 제1항 제1호의 규정에 의하여 증여로 보지 아니하는 것이므로 양도에 해당하여 양도소득세가 과세되는 것입니다.
2. 사례 계산
(1) 기본 가정
어머니는 최초 1세대 1주택자
종전부동산 취득가액 : 1억
어머니 보유기간 : 30년
자식에게 50%를 증여하는 때 종전부동산 가치 : 6억 (자식은 3억원을 증여세 신고)
자식의 보유기간 : 2년
분양신청 당시 종전부동산 권리가액 : 9억원
기본 1채(84㎡)의 조합원 분양가액 : 10억 (분담금 1억원 필요)
추가 1채(59㎡)의 조합원 분양가액 : 9억원 (전액 추가 분담금)
총 분담금 : 10억원 (84㎡ 1억원 + 59 ㎡ 9억원)
추후 교환하여 어머니가 84㎡, 자식이 59㎡를 갖기로 합의
교환시점의 84㎡시세 : 26억원
교환시점의 59㎡시세 : 19억원
(2) 원리 설명
소유권이전고시일 익일부터 3년이 지나면, 59㎡의 전매가 가능해지는 바, 교환도 이 시점에 이루어지게 됩니다.
어머니는 아들에게 84㎡의 50%를 회수합니다. 회수하는 현재 그 가치는 13억(26억의 50%)입니다. 그러므로 어머니는 13억을 양도대가로 인식합니다. 돈으로 받았다고 생각하면 이해가 쉽습니다.
대신 그 대가로 59㎡의 50%를 내놓습니다. 59㎡ 50%는 어떻게 취득했을까요? 분명한 것은 9.5억(19억)에 취득한 것은 절대 아닙니다.
어머니는 종전 부동산의 50%를 보유하고 있었습니다. 그 물건은 0.5억원(1억원의 50%)에 취득한 것입니다. 여기에 추가로, 84㎡와 59㎡를 취득하기 위하여 분담금 5억원(1억원 + 9억원의 50%)를 마련했습니다. 도합 5.5억원을 투여한 셈입니다. 그 중에서, [종전부동산 + 분담금 0.5억원]은 [84㎡ * 50%]로 변하고, [분담금 4.5억원]은 [59㎡ * 50%]로 변했습니다. 따라서 [59㎡ * 50%]의 취득가액은 4.5억원입니다. 따라서 [4.5억원 ~ 13억원]이 어머니의 양도차익이 됩니다.
아들은 어머니에게 59㎡의 50%를 회수합니다. 회수하는 현재 그 가치는 9.5억(19억의 50%)입니다. 그러므로 아들은 9.5억을 양도대가로 인식합니다. 돈으로 받았다고 생각하면 이해가 쉽습니다.
대신 그 대가로 84㎡의 50%를 내놓습니다. 84㎡ 50%는 어떻게 취득했을까요? 분명한 것은 13억(26억)에 취득한 것은 절대 아닙니다.
아들은 종전 부동산의 50%를 보유하고 있었습니다. 그 물건은 3억원(6억원의 50%)에 취득한 것입니다. 여기에 추가로, 84㎡와 59㎡를 취득하기 위하여 분담금 5억원(1억원 + 9억원의 50%)를 마련했습니다. 도합 8억원을 투여한 셈입니다. 그 중에서, [종전부동산 + 분담금 0.5억원]은 [84㎡ * 50%]로 변하고, [분담금 4.5억원]은 [59㎡ * 50%]로 변했습니다. 따라서 [84㎡ * 50%]의 취득가액은 3.5억원입니다. 따라서 [3.5억원 ~ 9.5억원]이 아들의 양도차익이 됩니다.
위 계산 내역은 다수의 가정에 기반한 것이므로, 각 조합원의 사정에 따라 달라질 수 있습니다.
3. 추가 질문
(1) 쌍방 증여로 할 수는 없는지?
증여란 타인에게 무상으로 재산이나 이익을 일방적으로 이전시키는 것입니다. 그러므로 서로 대가가 오가는 교환은 증여가 아니라 양도로 보게 됩니다.
대법 90누6002, 1990.9.28
따라서 권리의 이전이나 행사에 등기나 등록을 요하는 재산을 서로 교환한 것이어서 증여한 것이 아니라는 사실이 명백히 인정되는 경우와 마찬가지로, 양수자가 양수한 재산의 가액에 상당하는 반대급부를 지급하고 당해 재산을 양수한 사실이 명백히 증명되는 경우에는, 과세권자가 법 제34조 제1항을 적용하여 증여한 것으로 볼 수는 없다는 것이 당원의 판례(1990. 3. 27 선고, 00 누 0000 판결)가 취한 견해이다.
(2) 아들이 어머니에게 싸게 판 모양새, 어머니가 아들에게 비싸게 판 모양새가 되지는 않는지?
아들과 어머니와 아들은 부등가교환을 하고 있습니다. 아들은 어머니에게 [84㎡ * 50%]를 교환으로 넘기는데, 실은 이 물건은 9.5억의 가치가 있는 [59㎡ * 50%]만 받아서 될 정도의 물건이 아닙니다. 타인에게 팔았다면 13억의 가치가 있는 물건입니다. 그런데 아들은 9.5억원의 가치밖에 없는 [59㎡ * 50%]을 받고 만족하였습니다. 반대로 어머니는 아들에게 [59㎡ * 50%]을 넘겼는데, 다른 사람 같으면 9.5억밖에 쳐주지 않는 물건을 넘기면서도, 13억의 가치가 있는 [84㎡ * 50%]을 받았습니다. 지나치게 많은 대가를 받은 것처럼 보입니다.
1) 양도소득세 측면
부등가교환으로 인해 어머니는 양도소득세를 많이 납부하여 관계없으나, 아들은 양도소득세를 적게 내는 결과가 되었습니다. 그러므로 조세부담을 부당히 감소시킨 모양새가 되어 아들의 양도소득세는 13억을 기준으로 다시 부과되어 세금이 상승할 수 있습니다. 이것은 부당행위계산의 부인이라고 합니다. 하지만 현실적으로 아파트의 50% 지분은 어머니가 아닌 다른 누구에게도 팔 수 없고 교환 이외에는 방법이 없는 물건이므로, 조세회피의 목적이 없다고 보아 참작의 여지도 있습니다. 따라서 위험을 감수하고 교환하여야 합니다.
대법2010두4421(2011.01.27)
부당행위계산부인 규정을 적용하기 위하여는, 특수관계자 사이의 거래가 사회통념이나 거래관행에 비추어 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 충분하고 반드시 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2007두7505 판결 참조).
대법2005두14257(2007.12.13)
법인세법 제52조에 정한 부당행위계산 부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 「법인세법 시행령」(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 각호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하되, 비특수관계자간의 거래가격, 거래당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 97누13184 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두13909 판결 등 참조).
2) 증여세 측면
부등가교환에 따라 일방이 이익을 얻는 결과가 될 때, 그것이 시가를 기준으로 30% 이상의 차이가 있는 경우에는 증여세도 과세될 수 있습니다. 이는 누군가가 소득을 얻은 것에 대해 양도소득세를 부과하는 것과는 별개로, 일방에게 이익이 흘러들어갔다는 점에 대하여 증여세를 과세하는 것입니다. 그러므로 이중과세가 아닙니다.
재일46014-600(1995.03.13)
배우자 또는 직계존비속간에 권리의 이전이나 행사에 등기나 등록을 요하는 자산을 서로 교환한 경우, 상속세법 제34조 제3항 및 동법 시행령 제41조 제3항의 규정에 의하여 이를 증여로 보지 아니하여 소득세법 제4조의 규정에 의하여 양도로 보아 양도소득세가 과세되는 것이며, 이때 교환하는 자산의 가액이 서로 같지 아니한 때에는 그 차액에 대하여 증여세가 과세되는 것임.
상증, 재삼46014-1378 , 1998.02.12
형제가 공동소유하고 있는 2필지의 토지를 각각 1필지씩 소유하기 위하여 각자의 지분을 교환하는 경우 소득세법 제88조의 규정에 의하여 양도로 보는 것이며, 이때 당초 자기지분의 토지가액보다 새로이 취득하는 토지가액이 큰 경우 그 차액에 대하여는 상속세및증여세법 제35조(저가·고가양도시의 증여의제)의 규정이 적용된다.
